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Der Beklagte muss die Aufrechnung des kompensablen
Gewinns mittels einer exceptio verlangen. Der Richter kann
das lucrum nicht von Amtswegen in Abzug bringen; der Be
klagte verschmäht womöglich das ihm zustehende beneflcium
compensationis und will die Folgen seiner nachlässigen Hand
lung unverkürzt auf sich nehmen. Der Schaden ist nur dann
als durch den kompensablen Gewinn (teilweise) aufgewogen
anzusehen, wenn der Verpflichtete es will. — Die exceptio lucri
compensandi ist natürlich eine peremptorische Einrede; sie ver
nichtet (ermässigt) den Schadensersatzanspruch, aber nur dann,
wenn der Geschädigte von ihr Gebrauch macht. Ersetzt er
den ganzen Schaden unter Verzicht auf sein beneflcium, dann
zahlt er nicht ein indebitum. Wenn ihm daher aus einer irr
tümlichen Zahlung ein Rückforderungsrecht erwächst, so ist
nicht die condictio indebiti, sondern die condictio sine causa,
bezw. die entsprechende actio bonae fidei am Platze. 33 )
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Es wurde hervorgehoben, dass eine der Voraussetzungen
der c. 1. c. d. die sei, dass dem Verpflichteten entweder gar
keine Schuld, oder nur ein geringer Grad von Verschuldung
zur Last fällt, — Als eine anormale Erscheinung hat die c. 1. c. d.
aber noch eine ganze Reihe von anderen Voraussetzungen,
welche dieselbe auf eine beinahe verschwindend kleine Anzahl
eng umschriebener Fälle beschränken. — Was alles dazu gehört,
damit es zu einer Kompensation komme, wie wir sie in den
bei Würdigung des Schuldmoments besprochenen Fällen kennen
gelernt haben, lässt sich in einer auch nur einigermassen all
gemeinen Fassung überhaupt nicht erörtern. — Den vereinzelten
3S ) Ganz anders machen sich die imputablen Vorteile prozessua
lisch geltend. Der Abzug derselben ergiebt erst den Schaden. Der Richter
muss sie von Amtswegen berücksichtigen, wenn ihre Existenz etwa durch
den eigenen Vortrag des Klägers zu seiner Kenntnis gekommen ist. Der
Beklagte bedient sich, indem er die Vorteilsimputation verlangt, keiner
exceptio, sondern der verneinenden Streiteinlassung.— Vgl. übrigens Lob eil.
Das preuss. Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874, S. 70—71; s. auch
11. 0. H. G. Bd. 22 S. 188 ff., wo der Ausdruck „exceptio“ nicht im römisch
rechtlichen Sinne'gebraucht wird, wie aus den sonstigen Ausführungen klar
liervorgeht.